当下，网红主播带货已然成为众多电商平台的标配。直播带货作为一种全新的商务营销模式，可以帮助消费者提升消费体验，增加电商的商品或服务的销售量。由于疫情对线下商业造成较大影响，直播带货顺势爆发，成为新的风口和趋势，网红直播带货逐渐形成产业链。但是，方便快捷的推广销售渠道却暗藏着不少问题，例如产品质量不过关，假货泛滥；网红对产品并未亲身体验，消费者本应享有与所支付对价相称的产品或服务的权利得不到有效保障。

近日，网红辛巴和职业打假人王海的对峙更是引发群众对网红主播带货的关注。以打假出名的王海，指控辛巴所售的即食燕窝产品就是糖水，该糖水不含蛋白质和氨基酸，检测结果唾液酸含量不足，所售燕窝，加上包材、内容物、加工费、工业成本不超过1块钱。辛巴方承认直播间销售的燕窝产品实为一款燕窝风味饮品，存在夸大宣传的内容，提出先行赔付方案，并承诺将召回辛选直播间所售产品，退一赔三。

此次的假燕窝事件，暴露了直播带货行业存在的虚假宣传、产品质量不过关与退换货难保障等问题，这种不规范的行为蕴含着巨大的法律风险，包括刑事责任风险。当消费者权益受侵害时，网红主播带假货应当承担何种法律责任、是否构成销售伪劣产品罪等法律问题引起广泛讨论。

带货主播的身份属性——广告代言人还是销售者？

网红直播带货是一种新型电商销售形式和营销手段，具备网络影响力的网络红人通过电商平台，使用直播软件近距离向消费者展示商品，与消费者进行及时的沟通，为用户推荐、售卖产品。在直播间内通常有主播在直播页面进行商品展示，发布商品链接。消费者可以进入直播间，点击感兴趣的商品链接，然后直接跳转到网店中具体商品的详情页，自行决定是否购买。带货主播包括两种：

一类是经营类主播。此类主播通过直播推销自创品牌或自家生产、经营的商品，将消费者引流到自己店铺。其不只是广告代言人，而是经营者。消费者直接从主播处购买商品，主播的获利模式是赚取销售利润，此时网络直播带货实为销售行为，这类主播实际上是销售者。

另一类是广告类主播。这类主播通过直播向观看者展示产品，并加以解说，同时将产品链接附在直播间内，消费者可以直接点击购买，商家从而达到销售商品的目的，主播收取广告服务的佣金，而非销售利润。这些直播间中的商品链接直接转到相应的网店，消费者并未和主播发生交易，此类直播带货只能算是一种广告行为，主播在这个过程中发挥广告、导流的作用。商家向网红主播支付服务费用，让主播以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务。此类主播属于《广告法》第2条规定的“广告代言人”，即“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”，而非产品的销售者。

经营类的网红主播带假货的法律责任——销售伪劣产品罪的构成要素解析

关键法条链接

《中华人民共和国刑法》第140条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

经营类主播属于《刑法》第140条销售伪劣产品罪中的“销售者”，其直播带假货的行为实则为销售伪劣产品行为，可能构成销售伪劣产品罪（正犯）。

1.销售伪劣产品罪的客观要素

首先，销售伪劣产品的行为包括四种表现形式：

（1）掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为，如在磷肥中掺入泥土、芝麻中掺沙子；

（2）以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，如以自来水冒充矿泉水、以猪皮鞋冒充牛皮鞋；

（3）以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；

（4）以不合格产品冒充合格产品，其中“不合格产品”是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。《产品质量法》第26条第二款，产品质量应当符合下列要求：

（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

上述四种行为很难绝对区分，有的行为既可以说是以次充好，也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可。只要实施其中一种行为便可能构成销售伪劣产品罪。同时实施多种行为，也只以一罪论处。

其次，伪劣产品销售金额要求为五万元以上。若销售金额不满5万元，则不构成犯罪，而属于一般违法行为，可以由工商部门适当予以行政处罚。销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。全部违法收入，不扣除成本和有关费用，包括出售伪劣产品后已得到的违法收入和已经售出伪劣产品按照合同或约定将得到的违法收入。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构累计计算。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。

再者，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

2. 销售伪劣产品罪的主观要素

首先，销售伪劣产品罪的主观内容只能是出于故意，即行为人明知自己销售伪劣产品会破坏市场经济秩序、侵害消费者合法权益，并且希望或者放任这种结果的发生。据此，过失不可能构成本罪。例如，若个体经销人员不知道自己购入的是伪劣产品而销售的，不成立本罪。如果事后明知自己所购入的是伪劣产品，却仍然销售并符合本罪其他要件的，应认定为销售伪劣产品罪，但只计算明知后的销售金额。

其次，非法牟利的目的不是本罪的构成要素，若要求本罪成立具备非法牟利的目的，会不当缩小处罚范围。因此，行为人是否具有非法牟利的目的，不影响本罪的成立。

广告类的网红主播带假货的法律责任——可能成立销售伪劣产品罪的帮助犯

广告类主播并非《刑法》第140条销售伪劣产品罪中的“销售者”，其直播带假货的行为是销售伪劣产品的帮助行为，可能构成销售伪劣产品罪（帮助犯），对共同犯罪范围内的销售金额负责。

帮助犯是帮助他人实行犯罪的人，其基本特征是不直接实施某种犯罪，而是明知他人要实施犯罪，为其犯罪提供帮助或便利的行为。成立帮助犯，应当满足以下条件：

一是客观条件。首先，依据共犯从属性的原理，帮助行为的成立，要求存在符合构成要件的正犯行为。其次，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为与正犯的行为结果之间存在因果关系，这要求帮助行为从物理上或心理上强化了正犯结果。例如，帮助行为使正犯结果范围扩大、程度加重、发生提前，强化正犯造成结果的决意、使正犯安心实施法益侵害行为等。一般而言，广告类主播的直播带货是有助于伪劣产品的销售的。

二是主观条件。帮助者应当存在帮助故意，对自己的帮助行为具备现实认识，包括直接故意与间接故意。因此，广告类主播明知商家销售伪劣产品而为其广告宣传的，则具备帮助故意。

判断主播带假货的行为是否构成销售伪劣产品罪，需要进行类型化分析：

经营类主播带货属于销售行为，此类主播带假货即实施销售伪劣产品的实行行为。若销售金额达5万元以上的，构成销售伪劣产品罪（正犯）；若伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

广告类主播带货是广告行为，属于帮助销售行为。在辛巴燕窝案中，若主播明知商家销售伪劣产品而为其广告宣传的，则可能成立销售伪劣产品罪（帮助犯）。

网红直播带货在互联网时代成为经济发展的热点，越来越受到普遍大众的欢迎，特别是在当下疫情时间，可以突破障碍，带动经济的发展。但是网红经济不可以野蛮生长，要受到严格的监控。网红主播要严格自律，提高对自己所代言或销售产品的认知深度、对消费者的责任强度，严格分辨商品的质量。

以法治规范行业发展，以规范引领商业潮流，唯其如此，方能促进网络电商行业行稳致远、长久发展。

文章来源:北京大成杭州律师事务所