和静钧(西南政法大学

副教授)

近日，中消协副会长刘俊海指出，“流量清零”是典型的霸王条款。刘副会长的这一番定性，是基于“流量清零”符合我们合同法上所称的“霸王条款”的条件：格式合同、强势方事先拟定、单方排除对方的权益、弱势方被迫同意、未经过听证或充分协商。然而，仅从霸王条款的定性，就得出“流量清零”一定是非法的，这恐怕还有点勉强。

这首先得从合同效力的角度来思考。多数“霸王条款”，在没有存在“显失公平”情节之下，其合同效力属于“可撤销合同”范畴，依我国的司法实践，一般诉请法院依法撤销合同效力。然而，在双方都已经交易事实存在的情况下，法院很难会行使司法撤销权。较低成本的纠正方式，就是消费者退订。

其次，在“流量清零”条款中涉及到对“流量”的法律定性。依我国“物权法定主义”原则，流量肯定不是物权法意义上的“物”，消费者购买的“流量”，仅是某一具体服务即“套餐”中未定的变量值，除非“流量”和“套餐”可以分解和并列。依目前行业惯例，所谓的“套餐”，是在固定时间包装下的上限服务，也就是说，“套餐”并没有说消费者购买的服务，仅只是某一固定的流量。上个月长沙关于“流量清零”的司法判例，基本上是从笔者以上分析的角度来驳回原告的请求。

这样，接下来我们会提出这样一个问题：既然现在法律挑战“流量清零”霸王条款没有想象那么给力，作为弱势方的我们的出路在哪里呢？

首先得改变双方地位不平等的状况，这得从消费者协会牵头发力。笔者完全赞同刘副会长对“流量清零”为霸王条款的定性，消协发声越大，越可以为公平合同交易创设更好的舆论环境，给经营者更多压力，迫使经营者在经营理念中照顾到消费者多元需求与多元利益。消协也可以依章程发起专项调查，以实证、事实、数据等，为消费者争取更合理的交易条件。

其次，鉴于交易双方地位失衡、经营者横向竞争力不足的实际情况，国家应对基本流量单位价格作出干预，规定每kb流量的最高指导价。在消费者对基本单元成本价一无所知之时，任何所谓“套餐”是消费者“享了优惠”之说都是骗人的营销手法。

尽管霸王条款还蒙着一层“未必违法”的保护膜，但数据经营者们不可低估霸王条款对未来市场和商家信誉的长期伤害。只有以消费者利益为本，经营者才有未来。