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“避风港”的适用难题并未得到解决

据报道，谷歌(Google)与维亚康母(Viacom)缠讼7年的版权侵权官司，于2014年3月18日由两家公司以宣布和解落幕。双方在共同声明指出，“这次和解反映了两家公司在重要机会上的合作对话日增，我们并期待双方能更紧密合作。”具体的和解条款并未公布。

在此之前，Viacom与YouTube的争讼一波三折。2007年3月Viacom以Google旗下影片分享网站YouTube包含未经该公司授权的逾十万个影片视频，经要求审查删除未果而控告YouTube大量侵权，并求偿10亿美元。Google援引美国千禧年数字版权法(DMCA) 的“避风港(Safe harbor)”条款，表示其经权利人通知后就立即撤下了相关侵权内容时，应当免责。2010年美国纽约地方法院法官Louis Stanton判决 Google胜诉；之后，Viacom上诉到联邦第二巡回上诉法院，2012年该法院认为可证明YouTube是否适用“避风港”免责的事实不清、发回地方法院重审；2013年4月Stanton再度判决Google胜诉；Viacom再度上诉，此案即在第二次上诉中和解。

事实上，早在2011年8月18日，作为此案原告之一的美国全国音乐出版协会(NMPA)就撤销了它对YouTube版权侵权案2010年一审判决结果提出的上诉。NMPA发表声明称，案件解决后其将与YouTube达成授权协议并获得相应版税。此次Viacom与Google和解，应该是与许多影音及内容产业经营者一样，Viacom从一开始排斥网络媒体，到现在认识到网络播放影片已成大势所趋、只能顺势而为；另一方面Google也开始积极寻求争取版权内容产业支持、避免被拖进无休止侵权诉讼的技术方法，比如以Content ID让版权人可以追踪控制YouTube上影片的使用。2012年4月，官司还在进行中Google就宣布和Viacom旗下的派拉蒙影片合作，将其经典影片放在YouTube上供美国和加拿大使用者租片观看。

这一标志性案件的最终和解看似双赢的结果，但从法律理论上看，版权侵权中网络服务商责任之判定规则——美国DMCA“避风港”的适用难题并未得到解决。我们知道，美国1998年通过的DMCA是在“信息高速公路”建设大背景下作出的调和版权保护与新兴互联网产业间矛盾的法律对策，即一方面增加了技术措施保护等规则以使版权法保护适应数字时代的发展，另一方面制定了网络服务商(ISP)对其平台上第三方版权侵权之责任豁免的“避风港”规则。根据“避风港”规则，仅为第三方(即用户)上传的内容提供技术平台的ISP,只要对其平台之用户的第三方侵权无“知道”或无明显侵权事实使其“应当知道”、且在知道或应当知道时及时移除相关内容或中断链接(“通知-删除机制”)、以及并未从其“有权利和能力控制”的行为中获得经济利益，则不必对其用户的版权侵权承担赔偿责任。

YouTube案中，抛开双方争讼后期Google对其商业模式的主动调整，其前期的那些行为是否受DMCA“避风港”保护？“避风港”的适用条件，包括ISP须指定专门人员处理DMCA通知、移除事务，不得引导鼓励用户的侵权行为，知道或应当知道侵权后及时移除侵权内容等；其中，核心的问题就是前面所说的“知道”或“应当知道”的判定标准，这就是YouTube案原被告之间长期争讼的焦点问题。具体说，就是YouTube是否知道或应当知道其用户侵权，以及YouTube是否有权利和能力控制用户的侵权。按照Viacom的诉称，YouTube对其早些年网上超过75%的视频为受版权保护的内容心知肚明而不及时移除这些视频，应适用“红旗”标准，即属于“应当知道”；按照YouTube的说法，其面对海量的用户上传内容根本没法知道哪一个视频是侵权的，也就无从移除。毫无疑问，地方法院是支持Google的，两次认定其符合“避风港”条件而免责，但上诉法院的意见却模棱两可：一方面指出“知道”或“应当知道”仅针对具体的侵权行为、不应要求ISP事先审查用户上传内容，另一方面指出，对侵权行为“视而不见”也可能构成“知道”、“控制权利和能力”并不针对具体侵权行为、ISP应拥有比仅移除或限制获得其网站上的侵权内容要“多一点”的义务。