不过，遗憾的是，YouTube案的上诉法院并不结合案情就这些“避风港”规则适用的核心问题作出明确判定，而是认为关于Google是否知道或应当知道侵权的相关证据属于应当由陪审团来判定，因此将案件退回了地方法院。事实上，在美国司法实践中，版权人从来无法证明ISP“应当知道”、也从未有ISP主动采用或被认定为应适用“红旗”标准而移除网上侵权内容。虽然YouTube案在不同法院间来回踢皮球、且最终以和解结案，从而回避了法院对核心问题的解答，但这个微妙的模糊处理结果仍然使得版权侵权中网络服务商责任之判定这个互联网时代版权保护的重大问题悬而未决，此案的终结肯定不是争议的终点。

引用“避风港”免责的抗辩难度增加

面对这个关系互联网产业与版权产业切身利益的重大难题，美国立法者也曾试图从另一角度切入加以解决，但立法方面受到的阻力十分明显。比如2011至2012年由于《禁止网络盗版法案》和《保护知识产权法案》(SOPA/PIPA)这两个新的立法议案力图增加互联网产业在版权执法中的义务，而且与言论自由、隐私权等复杂问题纠结在一起，受到互联网产业及网民的激烈反对而只能暂时搁置。笔者认为，具有判例法传统的美国要解决这个难题，仍需要从司法实践方面突破。

鉴于YouTube案和解，目前美国法院借这个举世瞩目的标志性案例从法律上进一步澄清ISP责任具体适用规则这一难题的契机已经消失。不过，目前在美国本土上，环球唱片公司(UMG)与Veoh公司、Columbia公司等影视制片人及其代表美国电影协会(MPAA)与IsoHunt公司、若干版权人与CafePress公司等相关案件仍正进行类似于Viacom与YouTube的诉讼。其实，YouTube案和解，尽管金额对价等具体内容没有披露，但在一定程度上说明了为广大用户提供“分享”平台的互联网服务商，并不能一如既往地独享互联网经济的大蛋糕，而至少需要与版权人等内容产业重新划分利益。而且，即使之后的若干相似案件也和解、“避风港”的具体适用规则的明确之难题无限搁置，至少会进一步证明网络服务提供者引用“避风港”免责的抗辩越来越难。

以近期的Gardner v. CafePress案件为例，CafePress是美国一家为用户提供设计、购买及销售T-恤衫、帽子、杯子、毛巾、手袋、壁饰等个性定制品的电子商务平台，用户在CafePress上开店，可利用其强大的设计工具并上传设计的图像，有人订购制定样式的产品后，CafePress可一手代办从基础品提供、印花生产、装运到完成交易支付的整个流程。Gardner是专门画野外生物的艺术家，发现其作品被印制在CafePress上提供的产品后起诉。2014年2月26日地方法院法官认为：CafePress不是可以适用“避风港”的ISP,因为它并非中立、而是积极地参与了定价、制造等行为；CafePress的设计软件还可将上传图像的元数据删除、涉嫌干预版权人的标准技术措施；CafePress对其网站上的图像有审查权、可以修改设计、可以选择发往Amazon和Ebay的产品，说明其对侵权有权利和能力控制；因此，CafePress以简易判决认定其适用DMCA“避风港”免责的请求应当驳回。此案虽然仅是初审，但可以看到，法院正试图从另一角度切入，解决ISP的第三方版权侵权责任问题。互联网平台为了吸引更多的用户，力图提供最大便利；但一不小心，就可能卷入用户的直接侵权中、丧失其“技术中立”原则下建立起来的“避风港”庇护。CafePress被认定为不属于可援引“避风港”的ISP,前面提到的IsoHunt公司被认定为诱导侵权，这一趋势说明了美国法院的“避风港”适用正进一步严格。那么，互联网产业经营者在提供日益创新的服务之同时，就应当更加谨慎地考虑在版权保护中的责任。

互联网无国界。了解美国近几年来发生的这场有关DMCA“避风港”适用规则争议的战役及其目前发展态势，对我们看待和处理相似问题不失借鉴意义。在这场全球共同面对的经济利益集团博弈中，法律的底线是：网络世界可以更加方便地对版权内容进行利用，但前提是不能破坏现实世界中已经确立的版权保护基本规则。