德国20世纪30年代一群律师和经济学家开始系统探讨利用法律保护竞争过程的可能性,希望这样既可以应对魏玛时期的核心弱点(对经济力量的控制太少),又可以处理纳粹造成的不幸(政府对社会和经济生活控制太多),由此形成后来所称的“秩序自由主义”或者“弗赖堡学派”。弗赖堡学派寻求一种保护经济自由,使竞争免受国家和私人力量伤害的途径,并发展了一套更为精致的运用法律实现这一目的概念,其中竞争法居于其核心,因为它提供了保护市场进程的最直接的手段,由此对已发展起来的集权国家重新进行建构和定向。其核心原则是,国家应选择一种基于竞争和经济自由的经济秩序或者体制,并致力于保护这种秩序—以竞争为中心的经济秩序。“国家的这种选择可被视为是通过了一部‘经济宪法’,如同用法律工具来保护政治宪法一样,国家也应该运用法律工具来保护这部经济宪法。竞争法被视为是保护这部经济宪法的核心工具”。1957年德国《反限制竞争法》是弗赖堡学派推动的结果,且成为欧洲第一部“现代”竞争法。“这部法律的指导目标是保护竞争过程不被私人经济力量扭曲。其核心理念是,法律应防止出现偏离弗赖堡学派所称‘完全竞争’(即没有企业有足够的力量去操纵价格或其他竞争条件的情形。”当然,20世纪六十年代,德国面临严峻的国际竞争挑战,原来追求“完全竞争”的理想模式受到阻碍,没有能力缔造出足够规模的企业去应对国际竞争,呼吁采取一种新模式,以增进竞争法的灵活性,减少对稳定的关注。可见,反垄断法与宏观的政治经济目标总是密不可分。“德国的竞争法模式具有最深的智识基础,也得到了最强力的政治支持”。而且,“它一直有力地影响着欧盟竞争法及许多欧洲国家竞争法的发展”。二战后“经济公平”问题在欧洲高度敏感,成为欧洲国内政治的核心主题,要求国内政府打击企图维持或者加剧不平等经济力量的呼声高涨,竞争观念变得更有吸引力。国内政客通过颁布竞争法,宣扬其减少对消费者剥削和对小企业损害的政治主张。后来欧洲核心国家开始创制共同体,其初衷是为永久避免发生战争,单一市场和自由贸易被选定为实现路径,但成员国的龙头企业尤其是国有企业构成市场力量和市场障碍,欧共体竞争条款被赋予防止私人力量和特权型企业阻碍经济共同体计划的功能。这显然是一种宏大的政治使命。综上,政治是经济的集中体现,经济是政治的核心内容,二者互为表里。反垄断法不是一般的部门法,而首先有宏大的政治使命和政治目标,旨在对于竞争自由、市场结构和市场运行进行宏观性和基础性的调整,甚至以此传导更为重大的政治使命,因而决定着经济的安全和繁荣。反垄断法的如此定位既是反垄断法与生俱来的本性、天职和使命,同时也可以作为寄予反垄断法的期许和潜能。即便特定时期反垄断法没有现实地发挥如此作用,但仍是一种“卧龙”和“睡狮”,不排除其天然地具有此种潜质。一旦条件具备和产生现实需求,这种潜能就可以呼之即出和召之即来。
(三)反垄断法的“超级法”属性
反垄断法被称为“经济宪法”,是具有宏大意义的超级法。出于政治或者政策的考量它可以被闲置,但一旦启用即具有超级威力,可以力挽狂澜。这归根结底源于它本身的政治定位。例如,美国反垄断法被认为与宪法具有近似性,即“具有类似的广泛效力,具有相同的一般发展方式,以及涉及未解决的基本问题”。广泛效力是指反托拉斯适用于广泛的经济活动,涵盖除特别情形外的几乎各种交易。“像宪法那样,反托拉斯法严重影响这个国家的公民的日常事务”。反托拉斯法是由包含像宪法那样的广泛的禁止和授权所组成的联邦制定法。谢尔曼法由此被美国最高法院称为“经济自由的宪章”,并一直将其像宪法条款那样对待。反托拉斯法一般目标是促进竞争,但这只是一种基本政策导向的宣言,这种导向经常不能指导法律条款的具体适用,反托拉斯法的措辞不确定,且不断变动,确定“竞争”之类的含义要求回答并未解决的基本问题,除非基于个人价值。“在美国,法官印象中的谢尔曼法是‘经济宪法’,加上美国人对宪法作用的概念,美国法官一直努力使其语言能适应变化了的社会和经济条件。”“联邦法院法官在创造并详述反托拉斯实体法时,会受到各种各样的影响。至少 直到晚近,他们还认为其作用之一是代表人民的意愿,并试图在反托拉斯判决中反映自己对 社会价值的理解。”反垄断法影响大企业的行为,首先涉及宏大叙事,有能力驾驭经济结构和市场行为。“竞争领域的决定常常产生深远的经济甚至政治后果。” 40美国反托拉斯法被联邦法院发展出经济、社会和政治价值,以此作为反托拉斯判决推理的源泉。“在整个古典时期,人们常用政治修辞及带感情色彩的语言去描述反托拉斯法,这种大陈述便反映了反托拉斯法与政治的共振。”例如,马歇尔大法官于1972年写过如下一段话:“总体而言,反托拉斯法,特别是谢尔曼法,是自由企业宪章。对于保障经济自由以及我们的自由企业体系,它们的重要性堪比保护根本的个人自由的权利法案。”“竞争法领域的决定常常产生深远的经济甚至政治后果,往往会影响一国境内竞争的标准、条件和模式,由此对许多国内企业及整体经济造成重大影响。”美国作为现代反垄断法的创始国,美国国会创制谢尔曼法是“在创造一种全新的东西”,立法当时“没有其他模板或经验可供参考或比较,也没有什么学术文章可以提 供指引,或阐释可能的选择方案及可能的后果”。美国最先定义了反垄断法,为反垄断法植入了理念和制度的基因和框架。二战以后美国通过对德日的战后影响,通过以其政治经济实力为基础的域外管辖,通过学术交流输出以及各种国际组织和合作,使其反垄断法的理念和制度在世界范围内开枝散叶,发挥独一无二的影响力。当然,美国制度有其独特的国情渊源,其他国家不可能完全复制其制度和经验,但就反垄断法的基本定位、基本架构及基本功能而言,却具有很大程度上的国际共通性。反垄断法的“超级法”属性,使其具有宏观的调控能力,能够成为国家和政府掌控经济的重要工具,可以影响国计民生的重要走向。政府拥有的反垄断执法能力,更可以使其具有明确的目标性和主动性,可以使政府在调控经济和控制市场势力中如虎添翼。我国反垄断的定位不可能人为地去拔高,归根结底取决于对竞争在我国市场经济体系中地位的追求和认识,取决于如何培育我国的竞争文化和信念。我国反垄断法颁布十几年来,虽然已通过个别大要案的查处和巨额罚款而初步彰显了威力,但无论是其调整领域还是调整强度,都远没有系统性和宏观性地展现出宏大的政治定位和“超级法”的面貌,还远不是“经济宪法”,但这并不妨碍对其从“超级法”的定位和潜能上给予认识和期许。近年来国内外发展环境剧变,国际国内双循环发展战略的推行以及构建高标准的完善市场体制的深层次要求,尤其是逐步推进由产业政策到竞争政策的转变,以及反垄断民意汹涌和呼声高涨,在此背景下提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”,当是一种战略性的定位、转变和部署,展示的是国家通过反垄断法调控经济和推进市场化改革的决心和思路,而不是一项简单的经济任 务和法律实施部署,因而应该视为将反垄断推到了前所未有的政治和经济位置,是将其作为影响国计民生的重要举措,因而是需要从政治的和宏观的角度认识和把握反垄断法的重要契机。