四、互联网平台反垄断的法治进路

政治和政策在反垄断法的施行中应当限于宏观判断、宏观指导和宏观推动，具体的法律实施和反垄断行动仍需要留给法律分析，尽可能保持法律实施的完整、客观、中立和遵循正当程序。

（一）反垄断的法治走向

反垄断法的法治走向不能徒托空言，而必须通过制度进行落实和加以保障，尤其是由实施体制与实施方法所决定。实施体制和方法也是检验反垄断法治程度的试金石。反垄断法“首先而且显然是法律”。这是反垄断法鲜明的毫不隐晦的基本法治定位。“竞争法是‘法’而不是‘规制’。一般情况下，竞争法渗透着法的客观性、稳定性以及方法论特征。有了它，官员们就可以免受这样的控诉：官员们是在主观地运用职权或为一己利益行事。上述情况能在多大程度上发生取决于两点：一是政府自身的特点；二是‘法治’原则在这个社会究竟有多大的分量”。在经济学貌似占据反垄断法核心的场景下，强调“首先而且显然是法律”的论断，具有重要的认识和定位价值。这表明，不论经济学的影响有多大，经济分析终究是实施法律的具体路径和工具，仍然运行在法律的轨道内，所改变的只是法律的实施路径和具体结果。即便颠覆了法律实施的走向和结果，也仍是法律实施的变化，仍是在法治框架内运行，并没有改变法律实施本身的属性。各国反垄断的法治路径不尽一致，但都在向法治靠拢。例如，美国反垄断有公共执行与私人执行两条基本路径。反垄断执法官员是政治任命，因而被期望遵循本届政府的政策目标，其反垄断执法难免在不同程度上为政治影响所左右。例如，在可被视为互联网反垄断先声的微软垄断案中，2000年美国联邦地区法院裁决将微 软公司分拆为两个独立公司，以防止其利用计算机系统上的垄断地位损害竞争，后来因总统更换，微软与司法部达成和解，微软作出停止滥用行为的承诺，换取了避免被分拆。这种政治因素的变换导致了微软反垄断结果的改变。但是，政治因素的影响并不被视为严重的问题，因为人们期望联邦法院会限制政治因素对法律形成的影响，期望法院保护反托拉斯法的完整性和技术性。当然，经济学革命在反垄断中的成功，也助长了人们对经济分析支撑下的反垄断中立施行的信心。况且，反垄断私人诉讼在美国反垄断法中居于重要地位。无论是由公共机构提起的反垄断诉讼，还是私人诉讼，最终都是由法院在美国法律的体系中发挥关键作用，因而就被认为是法治主导下的反垄断。哈佛学派、芝加哥学派及后芝加哥学派之类的经济学说，都有其学说上的目标性和体系性，并为反垄断分析提供了近乎主导性的经济学语言和工具，有些美国反垄断学者甚至将经济学理论奉为至（如 Hovenkamp 教授）。但是，正如有的学者所说，反托拉斯毕竟是“司法至上，也即法律尤其是更高级的宪法至上，法律排在经济学的前列”。“（不管是政府诉讼 还是私人诉讼）塑造竞争政策的是法院。”而且，如肯尼迪大法官所说，“市场的现实”（“the realities” of the market）及其正义的实现具有复杂性，“是司法而不是经济学理论在应对这些复杂性上具有更强的能力”。法律和司法的逻辑毕竟与学说理论逻辑不同。如在 Eastman Kodak 案中，司法程序的辩论主义以及基于实用主义的、证据的和诉求的合理原则分析结构（the pragmatic, evidence- and argument-based structure of rule of reason analysis），造成法官采纳了与芝加哥学派观点不同的经济解释。德国的反垄断制度设计刻意地强化法治机制，并影响了欧盟竞争法的制度设计。1957年德国《反限制竞争法》是弗赖堡学派推动的结果，且成为欧洲第一部“现代”竞争法。该法虽由行政机关执行，但最为重要的是采取了“法制”体系，即行政决定的方法和程序是“发展较 为成熟的司法方法及程序”，而不是“以国民经济政策考量为基础做决定”。“竞争法是稳定的‘法’—而不仅仅是政策”。“联邦卡特尔局的基本职责是解释和适用法律规范，而不是决定或执行具体的政策。这一特点也反映在内部程序中。‘决策部门’的决策程序在很大程度上采用的是司法模式。他们必须使用法院确立已久的法律推理方式来论证决策的正当性。为了强调联邦卡特尔局运作的司法性质以及其置身普通行政体系之外的特殊地位，法律规定，办公室所做的决定要受普通法院司法审查的制约（而不是像通常的行政行为那样由行政法院来复审）。司法审查的标准是，联邦卡特尔局是否适当地解释和运用了成文法，而不是像普通行政审查那样，以行政机构是否滥用了自由裁量权为审查标准。总体说来，联邦卡特尔局的行动可被上诉至专门的联邦上诉法院，上诉法院的判决还可再被上诉至联邦最高法院。通常处理竞争法案件的法官都是竞争法界的要人。”德国竞争法是二战后德国倡导的社会市场经济理念的核心组成部分，其基本思想是，市场是社会的一部分，应服务于社会需要，但社会也负有支持竞争的责任。竞争法是达成这个“使命”的关键。“成文法的语言和结构就是为了适应这个 ‘使命’而设计的。竞争法使用的语言足够抽象，可以为行为提供广泛的指引，同时又足够具体，使得联邦卡特尔局和法院可以成功地解释它们。”“德国法与欧洲同时期的一些竞争法，如英国法，不同，它关注的重点是行为的经济效果而非其形式特征。这就最大程度地减 少了分析时的形式主义，也减少了企业通过操纵立法来逃避法律适用的情形。”二战后其他欧洲国家虽然开始重视竞争，但起初的几十年普遍采取了竞争的行政 管制模式，即竞争规范重行为后果而轻行为特征，重行政裁量而轻法律程序，重政治和政策意愿而轻法律效果，重竞争的工具性而轻法治理性，采取“软性”执法。八、九 十年代以后，逐渐重视“司法化”和法治化。法治的突出体现是，反垄断必须依法律进行；反垄断程序具有正当性；行政决定受司法审查；法院在法律解释中居于核心作用。我国反垄断法可用以达成宏观的政治和政策目标，但其施行应当遵循法治路径，强化法治理念和法律方法，特别是尊重反垄断执法的稳定性、可预见性、正当程序性等实体和程序价值 。中央经济工作会议提出的“依法规范发展，健全数字规则”，“完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”，显然充分体现了法治精神、思维和路径。当前社会对于互联网平台反垄断有较高的民众情绪化和似是而非的模糊认识，强化法治治理别具价值。