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上海交大法学院院长孔祥俊:垄断法主要定位于威慑和吓阻,不宜高频使用
发表时间:2021年3月3日 17:10 来源:飞象网 责任编 辑:麒麟

三、当前互联网平台反垄断的政策分析

(一)反垄断法

政治、政策与法律的调和器、反垄断法是政治、政策与法律的绝佳调和器,也是可以融合这些因素的统一体。反垄断法怀揣宏大的理想,理想是其灵魂。同时,它又通过特定路径方法将理想转化为现实。政治和政策承载了反垄断法的理想,是“道”;路径方法则是落实理想的工具,是 “术”和“器”。比如,美国反垄断法古典时期的理想是使其发挥经济宪法的作用,特别是追求经济自由和反对市场势力,而法经济学变革时期更为关注不干预主义和市场效率。当然,各个时期的理想都不能脱离当时的政治经济和社会条件。反垄断法则“为管理者和政治领袖提供了既能影响企业的行为,又能与市场的理论和逻辑保持一致的工具”。反垄断可以基于宏观的政治和政策立意,但又能找到恰当的、扎实的和严谨的法律实现路径。反垄断法“首先而且显然是法律”,但又不同于一般法律。它与政治和政策的交集深刻在很大程度上是对于政治和经济政策的贯彻。政治和政策定位与法律实施存在互动的关系。反垄断法毕竟是法律,可以以政治和政策进行定位,但须以法律和法治方式加以落实。无论是完全脱离政治和政策的法律还是完全脱离法律的政治和政策,都不切实际。当然,政治和政策在反垄断法施行中的展现程度和方式应时而变,政治和政策总是或明或暗或强或弱地穿梭于反垄断法律实施中间。欧洲有偏政治和政策的时期,但后来更多地转向法律。美国执法一直有摇摆,其中决定摇摆的是政治和政策,但最终会一统于法律。我国当前已从政治和政策上对于反垄断进行定位和发动,接下来要看反垄断法的具体落实行动。政治和政策代表了选择方法与选择方向,是更为根本层面的取舍,法律则是政治和政策的落实、载体和实现路径。一旦选择了方向和落实到法律,则要按照法律运作。例如,如前文斯蒂格利茨所说,美国反垄断法的“古典时期”, 反垄断法发挥积极作用, “大型企业遭受了冲击,以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制”。但在随后的几十年里,技术主义逐渐占据上风,“一群律师和保守派经济学家”“缩小了反垄断权力的行使范围”,“只想放任企业和商业利益的自由发展”。显然,“缩小反垄断权力”虽然是通过法经济学变革的实现的,但变革却是宏观政治和政策思路改变的反映和结果。透过技术主义的表象,所承载的却是不干预的市场经济理想,技术主义只是实现这种理想的阶段性策略而已。20世纪七十年代开始的反垄断法经济学运动之所以能够大行其道,首先不是学术推动和方法变革的结果,而源于当时国内外形势变化的要求。竞争环境变化是因,理论和方法的变革是果。学术理论和分析方法的变革是为实现经济变革和政治诉求服务的,法经济学方法只是被认为是恰当的服务目标变革的政策工具。首先,反垄断变革是美国企业遭遇巨大国际竞争压力的产物。此前美国反垄断关注的是国内事务,但20世纪七十年代的石油危机刺激了美国经济与外部世界之间的联系,也粉碎了美国反垄断法律和政策可以只关心自身国内效果的梦想。当时美元汇率的变化,既使美国公司在海外投资取得巨大成功,又促进美国市场的开放及欧洲和日本企业对美投资,使得美国汽车等产业在美国市场和国际市场上面临更为激烈的竞争,且欧洲和日本企业展现了越来越强大的竞争力,使美国公司对于国际竞争倍加敏感和压力。美国产业界抱怨反垄断法给美国企业带来高额成本,使美国企业处于不利的国际竞争地位。因为当时的反垄断执法标准不一,难以捉摸,且执法标准严格,违法行为广泛,使企业承受重大反垄断成本。相比之下,绝大多数外国竞争者要么没有类似的竞争法负担(如日本),要么这种负担不为美国人所知(如德国),美国一些企业尖刻地抱怨反垄断法影响了它们的全球地位,使其在全球竞争中遭受不利,它们感到不公平。这些抱怨促动了美国经济政策变革,逐渐将视角由美国国内转向全球市场竞争,也引发对美国反垄断法及其作用的质疑。其次,法经济学派生逢其时。当时恰逢美国出现了一个研究经济与法律关系的学术流派,且已在几所大学和智库发展了几十年,已发展出比较成熟、能够为反垄断目标和方法提供另一套观念的学术体系。随着国外竞争威胁的与日俱增,这套理论体系和方法逐渐被接受和落地,这就是反垄断的法经济学革命逐渐居于中心地位的动因和由来,其目的和结果是给美国企业在反垄断法上“松绑”,放松执法标准、减少违法行为和降低不稳定性,从而降低反垄断压力和成本,使美国公司在国际竞争中轻装上阵。再次,政治因素。里根任总统期间发起了“不干涉商业”的政治风潮,对政府“干预”经济表示反感,恰与保守的新古典经济学不谋而合。里根任命一大批保守派联邦法官,这些人基本上支持法经济学方法。法经济学变革大大弱化了执法和削弱了竞争。如美国众议院司法委员会《数字市场竞争状况调查报告 》指出,近几十年法院把狭义的“消费者福利”作为反垄断法的唯一目标,将竞争损害的分析限制在主要关注价格和产出而不是竞争过程上,且持有反垄断法的执行不力优于过度强化的立场;美国司法部和联邦贸易委员会狭隘地看待自己的法律权限,并发布对市场势力及其滥用高度宽容的指南,加剧了这种状况。随着形势的变化,近年来这种状况已引起越来越多的批评和反思,其显现的后果如沃伦参议员所说,当今美国“竞争正在消亡。并购和集中在各个行业中层出不穷。集中威胁着我们的市场,威胁着我们的经济,威胁着我们的民主”。“当代批评中表达的日益强烈的担忧是,20世纪七十年代中期以来的发展已经把反托拉斯法的力量耗尽”。执法机关和法院被指责为未能保护竞争和严重损害了经济,形成政策失误。论者将这种失误的原因归结为:忽视美国制定反托拉斯法时追求的平等主义目标,支持以效率为本位的目标框架;司法固守落后的产业经济学观点;联邦执法机构被潜在的执法对象俘获而造成执法软弱,反托拉斯执法宽松;司法判决缩小了反托拉斯法的范围。这些不满引起大范围的讨论,使得重新定位反垄断政策和采取其他政策增强竞争的呼声高涨。尤其是主张对主要科技公司(科技巨头)及农业和制药等支配地位企业的行为施加严格控制。在批评和压力之下,执法机构正在把今后20年变成一个专门针对数字平台采取持续、有效的反托拉斯行动的时代。当前数字市场反垄断已汹汹而来,预示反垄断的目标和方法正在转变。我国反垄断法同样是怀揣理想,如为了建立一种高标准和完善的市场经济体制,同时又是以法的形式和路径付诸实施。当前我国深化改革的重要内涵是深化市场化改革,改善和强化反垄断显然是实现完善市场体制的重要途径。在大数据时代,平台经济成为全球经济发展的最大驱动力,正在深入渗透到经济社会生活的方方面面,正在改变与重塑人们的行为方式 、企业的商业模式 、行业及市场的业态 ,甚至正在改变不少传统产品及服务的性质 、经济资源配置的方式等。平台经济对整个人类社会经济生活所产生的影响与冲击前所未有。当前垄断尤其是互联网平台垄断广受关注,对于市场经济的正常运行产生重大影响,且随着超级互联网平台资本扩张甚至对于社会等更为广泛的生活的渗透,引发对国家安全、经济安全和民生保障等方面的担忧。当前以反垄断遏制市场势力和资本无序扩张,正是反垄断法一展身手的契机。反垄断既能传递和实现政治目标,又将垄断性企业纳入法律轨道,因而可以实现政治、政策与法律的较好契合。我国反垄断的目标应该是多元的,不太可能限于单一目标,政治、政策 与法律的结合至关重要。

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